律师解读《外商投资法》将给教育领域带来什么影响

　　本文转自华夏桃李资本，作者北京通商律师事务所合伙人龚成

　　编者按：2019年3月15日，十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”），《外商投资法》将自2020年1月1日起生效实施。《外商投资法》生效后，将取代改革开放初期即制定的运行已久的“三资企业法”（即《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》），成为我国外商投资领域的基础性法律。《外商投资法》所树立的内外资一致的国民待遇原则，以及反复强调的对于投资促进和投资保护、知识产权保护，都是国内和国际社会所期待的内容。

　　为此，华夏桃李资本特邀请北京通商律师事务所合伙人龚成律师为大家深度解读教育圈所关注的《外商投资法》。

　　本文将从以下几方面对教育圈所关注的《外商投资法》进行解读：

　　教育企业与负面清单

　　VIE架构的留白

　　三资企业法废止带来的变化

　　也许很多教育培训行业的创业者对于《外商投资法》乃至我国的外资监管体系还没有更多的认识和接触，但是，对于已经接受了境外投资、或者有境外资本市场理想的企业，都一定要十分关注《外商投资法》生效后给整个外资环境带来的变化。显然，《民办教育促进法》及相关配套法规对于教育产业的影响是基于行业运营层面的，而《外商投资法》及未来的相关配套规定，则将对教育培训企业境外资本化道路产生影响。

　　在目前《外商投资法》通过颁布之时，已有众多文字从共性角度讨论我国外商投资法律的变化和挑战，而本文仅就其与教育培训企业的联系予以简单提炼，以求教育行业内的朋友可以更有效率的结合自身情况，对未来进行展望和关注。

　　教育企业与负面清单

　　《外商投资法》在外资管理模式上发生了根本性的改变，明确了通过“国民待遇”和“负面清单”进行管理的思路，以“国民待遇”为一般化，以“负面清单”为特殊化。因此，对于负面清单的关注将超过以往。

　　参考2018年版的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》，对比2017年首次提出的负面清单及之前适用的外商投资产业指导目录，并联系政府各项放开市场准入等政策，我们发现对外资的限制正在逐年的减少。

　　目前执行的负面清单仅有48项，其中涉及教育的有两项，分别为“37. 学前、普通高中和高等教育机构限于中外合作办学，须由中方主导（校长或者主要行政负责人应当具有中国国籍，理事会、董事会或者联合管理委员会的中方组成人员不得少于1/2）。” 以及“38. 禁止投资义务教育机构、宗教教育机构。”；涉及线上教育培训企业经营方式的有一项“26. 禁止投资互联网新闻信息服务、网络出版服务、网络视听节目服务、互联网文化经营（音乐除外）、互联网公众发布信息服务（上述服务中，中国入世承诺中已开放的内容除外）。”。

　　根据我们理解的监管思路，一方面对于一般外资行业给予明确的国民待遇是放松及开放，与之对应的，对于负面清单中的行业，将可能采取更为严格和规范的管理，以树立新的外资管理模式的严肃性。为了加强负面清单的操作性，也使得《外商投资法》中所提出的国民待遇大原则大思路有所落实而不是令国内外各方观望乃至失望，影响深化改革的进程，可以预想相关的监管部门将围绕负面清单的内容做足文章。无论是教育部门还是信息管理部门、文化部门，对于涉及到负面清单的内容，可能会从现在模糊处理的方式变为更规范化的标准管理。

　　对于义务教育阶段，监管机构的一贯要求是禁止外商投资的，负面清单也延续了这样的规定。但是我们也能注意到一些试图通过各种方式突破底线的结构，以期望能在整体境外上市结构中包含一定程度的义务教育属性。但是，随着《外商投资法》及负面清单配套规定的丰富，对于禁止类的负面清单投资将有着重大风险，其面临严肃监管的可能性提升了。

　　对于高中、独立学院等合作办学范围内的赛道，境外资本市场亮相将无疑承受更大的压力，之前两三年集中上市所带来的一些经验有可能在负面清单监管加强的背景下需要调整。

　　对于线上各赛道的教育培训企业，则期待明确监管带来的变化，一方面其经营方式是否属于互联网负面清单可能需要明确，另一方面，是否属于负面清单将可能对其境外上市结构产生影响。

　　因此，无论是现在还是未来的三至五年，我们都应该关注负面清单的变化以及基于《外商投资法》对于负面清单管理力度的变化。

　　VIE架构的留白

　　VIE（Variable Interest Entities）架构，即通过实际控制人返程投资设立外商独资企业，再通过协议控制的非股权控制方式，对境内运营实体进行控制并合并报表的结构，广泛采用在众多美国和香港的教育类上市公司中，也几乎是所有希望在境外上市的教育培训企业在搭建境外架构时的选择之一。然而，对于VIE架构本身，到底于外商投资领域处于何种地位，我国现行并没有明确的法律法规对此进行规定，即使是刚刚生效的《外商投资法》对此问题依然选择了暂时回避。

　　在2015年商务部《外国投资法（草案征求意见稿）》中，首次试图提出并明确VIE架构在外商投资领域的定位，提及了协议控制及实际控制人判断的标准，准备将VIE架构明确纳入外商投资管理的体系，并由此引起了境外资本市场的高度关注。随后几年，几乎所有的VIE架构企业在IPO招股书中都会或多或少的讨论《外国投资法（草案征求意见稿）》的可能带来的影响，试图采用VIE架构去规避外商投资产业限制的企业都感受到了压力。

　　或许是由于VIE架构监管的复杂性和争议性，也由于外资立法的紧迫性需要，在随后《外商投资法》（草案）及最终通过的《外商投资法》中，立法者均回避了这一棘手且可能影响广泛的问题，转而采用“外国投资者通过法律、行政法规或者国务院规定的其他方式在中国境内投资”的兜底方式，给未来的监管留下口子。

　　因此，采用VIE架构的教育培训企业，必然会关注监管的博弈将会何时“靴子落地”。不可否认的是，2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》中对于将VIE架构“浮出水面”给予明确监管的思路，是立法者内部的一种强烈声音。即使因为《外商投资法》迅速出台的需要而采取了暂时回避态度，但立法者流露出的监管方向依然需要重视。是否明确将VIE架构视为外商投资，以及在何种情况下判断外商投资，成为VIE架构可行性的一个生死点。

　　尤其在2018年10月发布的《民办教育促进法实施条例（送审稿）》中存在“外方为实际控制人的社会组织不得实际控制实施义务教育的民办学校”及“不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校”等涉及“实际控制人”和“协议控制”的说法，以及，中共中央、国务院2018年11月发布的《关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》中存在“利用可变利益实体、协议控制等方式控制国有资产或集体资产举办的幼儿园、非营利性幼儿园”的说法，这样的立法倾向被普遍认为是对2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》中监管思路的回应，并且这种回应首先出现在教育培训行业中，而不是增值电信或互联网领域，哪个领域更可能放松，哪个领域更易受监管，其倾向性是值得思考的。

　　因此，基于对《外商投资法》各种操作细则的预期，我们应该对此有心理准备，监管的到来应该只是时间问题。

　　从另一个角度来说，目前以VIE架构在海外上市，尤其在香港市场，会要求最小范围内适用VIE架构，如果没有十分明确的理由（外资限制），使用VIE架构的合理性将受到质疑。《外商投资法》强调了通过负面清单进行管理，对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。如果教育培训企业本身的业务并不在负面清单中，则在如此明晰的法律规定下，再采取VIE架构，将有可能无法说服境外监管机构其合理性必要性。

　　可以预见的是，随着通过负面清单管理的思路深化，负面清单内容的解释将越来越明确并有法可依，在各方的期待和国内外需要的压力下，模糊随意解释的情况将越来越少，所以，对于各条赛道内的教育培训企业，专注线下的企业将需要关注以VIE架构上市的可行性，即使是线上企业，也应当尤其关注互联网领域负面清单管理的细节实践，理解负面清单的真实范围。

　　三资企业法废止带来的变化

　　《外商投资法》于2020年1月1日起生效的同时，三资企业法将同时废止，《外商投资法》第42条规定，对于已设立的外商投资企业，在五年内可以就保留原企业组织形式。这意味着众多三资企业需要在五年过渡期内完成组织机构调整的工作。三资企业法中对于企业的最高权力机构设定，分配形式等，都有着与现行《公司法》不同的规定，其调整将带来大量的工作同时，也可能带来各方的新一轮博弈。

　　于教育培训行业来说，首先比较特殊的是基于《中外合作办学条例》而设立的企业。这类企业一方面需要满足合作办学相关要求条件，一方面往往采用中外合作企业或合资企业的形式，对于管理组织机构及资产投入、退出均有特殊要求。那么在过渡期内，如何由合作各方修改并协调与《公司法》要求不一致的约定，将成为复杂的问题。

　　对于采用境外投资者直接投资而设立的中外合资企业，将不可避免的涉及与境外投资者就组织机构权利分配、董事会议事方式、股权转让原则等问题重新讨论。

　　对于已经搭建了境外架构的教育培训企业，尤其是VIE架构，其承担境内外联系枢纽而设立的外商独资企业由于通常系香港独资，结构简单，其受到五年过渡期的影响较小。

　　结语

　　外商投资三法合一的方向已经准备多年，自2015年商务部公布《外国投资法（草案征求意见稿）》后，业界就讨论多年的外资三法合一，促进外资发展及平定保护有众多意见且充满期待。2018年《外商投资法（草案）》提交人大初审后，仅数月时间就成文通过，足可见立法部门希望迅速出台的愿望。

　　从2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》共计一百七十条的复杂规定，到目前《外商投资法》总共四十二条的“简约”规定，意味着《外商投资法》力求作为基础性法律而仅进行原则性的规定，在复杂的市场环境中求同存异，减少一次性立法带来的冲击，将更多的空白之处留给后续配套法规去调整，比如上述的VIE问题，比如本文未多涉及的外资并购、跨境换股及外汇管理问题。这样，一方面适应了快速出台的国内外环境要求，另一方面给很多具体问题如何解决留下了时间和调整余地。

　　可以预见，在2020年《外商投资法》生效前后，甚至在五年过渡期的较长时间里，相关国家立法及监管机构将针对《外商投资法》颁布若干更为细致的、更为有操作性的细则，在整体上改变三资企业法时期的很多管理思路和操作方式。从2015年《外国投资法（草案征求意见稿）》的出台引起资本市场的重点关注，到今年一部有众多留白的《外商投资法》落地通过，未来的几年对于外资领域的众多问题将是相当关键的时期，我们将拭目以待。

北京市通商律师事务所 合伙人龚成

　　主要业务方向：资本市场、私募股权融资、外商直接投资及一般公司业务

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